Entreprenadrättsligt perspektiv på cementkrisen | Byggföretagen

Entreprenadrättsligt perspektiv på cementkrisen

Här lämnar Byggföretagen generell juridisk vägledning med anledning av den brist på cement som kan uppkomma. Informationen kan komma att uppdateras.

Mark- och miljööverdomstolen beslutade den 6 juli 2021 att avvisa Cementas ansökan om förnyat tillstånd att bryta kalksten i täkterna i Slite på Gotland. Se samlad information med konsekvensanalyser på Byggföretagens hemsida.

Cementbrist kan få stor påverkan på möjligheten att leverera cement och betong i pågående och planerade projekt. Det är svårt att bedöma vilken påverkan en bristsituation kan få och exakt vilka konsekvenserna kan bli. När det gäller påverkan på enskilda affärsavtal är det inte möjligt att dra generella slutsatser och direkt applicera dem på enskilda affärsförhållanden. En bedömning hur den aktuella situationen ska hanteras måste göras i varje enskilt fall. Det allra bästa är givetvis om parterna kan ha en öppen dialog. På det sättet kan parterna gemensamt enas om vad som är lämpligt och möjligt i aktuellt projekt med hänsyn tagen till rådande läge.

Påverkan på pågående projekt

Hinder och tidsförlängning

Det kan finnas anledning att se över ingångna avtal mot bakgrund av risken att cementbrist uppstår. Det kan finnas utrymme i ert avtal för att delvis hantera effekterna av en bristsituation då det är vanligt att avtal innehåller regleringar som medför lättnad i avtalsförpliktelserna om förutsättningarna förändrats på sätt som part inte kan råda över eller ska lastas för, så kallad force majeure. Inte sällan finns en uppräkning i avtalet av vilka situationer som avses. Gå igenom ert avtal.

Har ni avtalat om AB 04/ABT 06 finns i kap. 4 § 3 en uppräkning av situationer som ger entreprenören rätt till tidsförlängning om dessa hindrar entreprenören från att färdigställa kontraktsarbetena i tid.  För den aktuella situationen kan p. 5 vara tillämplig. Så snart en part inser att tidplanen rubbas eller försening kan komma att uppstå bör en hinderanmälan göras (kap. 4 § 4). Det kan till exempel vara aktuellt om ni mottagit en underrättelse om sådana omständigheter från er underleverantör. Även om er motpart kan vara medveten om risken för cementbrist är det inte säkert att denne har inblick i hur detta påverkar er eller det aktuella projektet. Det är lämpligt att underrättelsen är skriftlig, vilket också kan vara ett krav enligt ert avtal även om det inte är något krav i AB/ABT. Tänk på att hålla er beställare underrättad löpande. Så snart ni bättre kan bedöma eventuella konsekvenser för det aktuella projektet bör ni åter underrätta er motpart.

I AB 04 kap. 2 § 9/ABT 06 kap. 2 § 10 finns också en skyldighet att underrätta motparten om part upptäcker att omständigheter av betydelse för entreprenaden ändras eller tillkommer. Det kan därför vara en god idé att underrätta om rådande läge och att hinder kan komma att uppstå. Det är lämpligt att underrättelsen lämnas skriftligen, vilket också kan vara ett krav enligt ert avtal även om det inte är något krav i AB/ABT.

Följ utvecklingen och för en löpande dialog med er motpart för att om möjligt hitta gemensamma lösningar.

Efter en underrättelse enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 ska parterna enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 5 försöka komma överens om den ändring av kontraktstiden som förhållandena föranleder. Om hindren är sådana att arbetena i praktiken stoppats tills vidare finns det i många fall ingen möjlighet eller anledning att avtala något nytt igångsättandedatum. Återigen är en öppen och tydlig dialog att föredra och överenskommelser bör dokumenteras.

Även om ni inte har avtalat om AB 04/ABT 06 är det i de allra flesta fall lämpligt att underrätta er avtalspart om förhållande som kan komma att medföra förseningar eller på annat sätt påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden. Flertalet av de vanligast förekommande standardavtalen som används av branschen innehåller sådana bestämmelser, se ABK 09 kap. 4 § 3, ABM 07 p. 11, ABS 18 p. 17 och Hantverkarformuläret 17 allmänna bestämmelser p. 7. Se särskilt om konsumententreprenader nedan.

Underrättelse och hinderanmälan

Har ni avtalat om AB 04/ABT 06 kan ni med fördel använda vår mall för underrättelser.

Oavsett om ni använder vår mall för underrättelser eller skriver en egen underrättelse är det viktigt att säkerställa att den verkligen svarar på frågorna var, när, hur, vem och varför? Kontrollera alltid i era avtal om det finns särskilda krav kring kommunikation som kan få betydelse. Exempelvis att underrättelser ska skickas till viss person hos er avtalspart.

Risk att kostnaderna för entreprenaden blir högre

AB 04/ABT 06 innehåller bestämmelser som möjliggör att avtalade priser under vissa omständigheter kan ändras eller omförhandlas. Enligt kap. 6 § 3 finns det en möjlighet att ändra avtalat pris under särskilda omständigheter, förutsatt att kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkat kostnaden för hela entreprenaden. För ÄTA-arbeten kan det också finnas utrymme för omförhandling av á-priser enligt kap. 6 § 6, förutsatt att arbete tillkommer eller avgår under andra förutsättningar än de á-priset är grundat på och kostnaderna för arbetet påverkas.

Byggföretagen har i anledning av ökade kostnader för material under 2021 tagit fram en vägledning om möjlighet att ändra priser som kan ge viss vägledning även i denna situation.

Särskilt om offentligt upphandlande kontrakt

Även offentligt upphandlade kontrakt kan innehålla klausuler som medför lättnad i avtalsförpliktelserna om förutsättningarna förändrats på sätt som part inte kan råda över eller ska lastas för. Kontrollera därför i första hand om ert kontrakt innehåller någon klausul som kan tillämpas för den aktuella situationen. Det kan vara lättare att tillämpa befintliga villkor i ett kontrakt än att komma överens om ändringar i avtalet.

Det är viktigt att komma ihåg att möjligheterna att göra ändringar i ett offentligt upphandlat kontrakt eller ramavtal är begränsade genom upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även om parterna är överens. Huvudregeln är att bestämmelser i ett kontrakt inte får ändras utan en ny upphandling. Om en ändring av avtalade villkor inte är tillåten ses ändringen som ett nytt avtal som kan ogiltigförklaras av domstol. I några situationer är det dock tillåtet att komma överens om ändringar, nedan nämns några som kan vara aktuella. Om befintliga villkor inte kan tillämpas och ni vill göra en ändring av ert kontrakt kan diskussionen med beställaren underlättas av att ni kan peka på att ändringen är tillåten. Notera att alla ändringar i princip förutsätter att parterna är överens.

Ändringar av mindre värde

Det är tillåtet att avtala om ändringar av mindre värde under förutsättning att kontraktets övergripande karaktär inte ändras. Det innebär att större eller mer ingripande åtgärder, som till exempel utbyte av det som upphandlats mot något helt annat, inte får göras. En justering av priset bör dock kunna göras med stöd av aktuell bestämmelse. Värdet av ändringen ska vara (i) lägre än 15 procent av det ursprungliga värdet om det är ett byggentreprenadkontrakt (alternativt 10 procent för ett varu- eller tjänstekontrakt) och (ii) lägre än det aktuella tröskelvärdet (se Upphandlingsmyndighetens information för aktuella tröskelvärden).

Ändringsklausuler

Ändringar får också göras i enlighet med en ändringsbestämmelse som funnits i upphandlingsdokumenten från början. Bestämmelsen måste dock vara tydlig och klart beskriva under vilka omständigheter ändringar kan göras, vilka ändringar som får göras och hur omfattande de får vara. I standardavtalen AB 04 och ABT 06 finns bestämmelser som möjliggör ändringar under vissa förutsättningar. Även om en ändringsklausul har avtalats är det dock inte tillåtet att göra ändringar som innebär att kontraktets övergripande karaktär ändras.

Oförutsebara omständigheter

Ändringar kan också vara tillåtna på grund av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten vid tilldelning. Behovet av att göra en ändring i kontraktet måste bero på den oförutsedda omständigheten. En bedömning av vad som varit förutsebart behöver göras i det enskilda fallet utifrån vad den upphandlande myndigheten borde ha kalkylerat med. Ändringar som görs med stöd av den här bestämmelsen får inte leda till att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent och inte heller till att kontraktets övergripande karaktär ändras. Den övergripande karaktären kan anses ändras till exempel om upphandlingsföremålet helt byts ut mot något annat.

Särskilt om konsumententreprenader

Om ni utför arbeten åt privatpersoner gäller reglerna i konsumenttjänstlagen för ert avtal. Enligt 31 § konsumenttjänstlagen gäller att om en entreprenör visar att ett dröjsmål beror på ett hinder utanför dennes kontroll som denne inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid avtalets ingående och vars följder denne inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit så är entreprenören inte skyldig att ersätta konsumenten för skada som denne tillfogas på grund av dröjsmål. Av 4 § konsumenttjänstlagen framgår dessutom att en entreprenör med tillbörlig omsorg ska ta till vara konsumentens intressen och samråda med denne i den utsträckning som det behövs och är möjligt.

Om Hantverkarformuläret 17 ingår i ett avtal gäller, enligt punkt 7 i Hantverkarformulärets allmänna bestämmelser, att entreprenören har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om entreprenören hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden p g a omständigheter utanför entreprenörens kontroll som denne inte skäligen kunde ha förväntas ha räknat med vid avtalets ingående samt att entreprenören inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit dess menliga inverkan. En part ska utan dröjsmål underrätta motparten om förhållande som parten insett skulle medföra försening.

Om ABS 18 ingår i ert avtal gäller att en entreprenör, enligt punkt 17 i ABS 18, har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om denne hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden p g a omständigheter utanför dennes kontroll som denne inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid avtalets ingående samt att denne inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit dess menliga inverkan. Av punkt 18 framgår att part utan dröjsmål ska underrätta motparten om förhållande som parten insett eller bort ha insett skulle medföra försening. Av punkt 8 framgår dessutom att parterna ska hålla varandra underrättade om förhållanden som part insett eller bort inse kan vara av betydelse för entreprenaden.

Hur hanterar ni relationen till er beställare?

Från ett juridiskt perspektiv är det av stor vikt att formalia i det avtal ni ingått efterlevs, exempelvis att skicka skriftlig underrättelse om så har föreskrivits. Vid sidan av detta är det förstås också viktigt att upprätthålla en god dialog med er beställare. Mot denna bakgrund har Byggföretagen tagit fram ett öppet brev med information om rådande läge som ni kan skicka till er beställare.  Notera att brevet inte är en hinderanmälan.

Lämna anbud och ingå nya entreprenadavtal

Vad innebär cementkrisen för att lämna anbud och ingå nya entreprenadavtal?

Risken för att akut cementbrist uppstår innebär en stor osäkerhet vid anbudsgivning och ingående av nya avtal. Osäkerheten är stor för både beställare och entreprenörer. Inför anbudsgivning och ingående av avtal är det viktigt att fundera på hur situationen kan komma att påverka och vilka förebyggande åtgärder som kan vidtas redan innan och vid anbudsgivning.

Många beställare känner säkert till situationen. Det öppna brev som Byggföretagen tagit fram kan också användas som information till potentiella beställare. I den mån det är möjligt kan det vara bra att föra en dialog med beställaren för att informera om aktuell situation och hur projektet kan komma att påverkas. Ge konstruktiva förslag på åtgärder för att underlätta anbudslämning. Kanske kan det vara möjligt att hitta gemensamma lösningar för att hantera och fördela risken och därmed underlätta att lämna anbud och ingå avtal trots den osäkerhet som råder.

Med undantag för anbud vid offentlig upphandling är det också möjligt att lämna ett anbud som inte helt överensstämmer med villkoren i förfrågan. Redogör i så fall tydligt för de villkor som gäller för ert anbud. Det är också möjligt att förbehålla sig rätten att justera vissa villkor som pris eller tidplan. Det kan då vara bra att ange under vilka förutsättningar och på vilket sätt justering ska ske. Kontrollera även att er reservation inte faller bort när kontraktet tecknas samt att reservationen blir gällande med prioritet framför eventuellt motstridiga uppgifter i de andra kontraktshandlingarna. Om AB 04 eller ABT 06 ska gälla för kontraktet kan det vara klokt att se till att er reservation eller de villkor ni angett för anbudet regleras i kontraktet eller annan kontraktshandling som kommer att gälla med företräde framför AB 04 / ABT 06.

Undersök möjligheten att förhandla med beställaren för att hitta en lämplig överenskommelse. Om särskilda överenskommelser träffas bör det dokumenteras. Notera dock att möjligheten att lämna reservationer vid offentlig upphandling är mycket begränsad, se nedan under rubriken ”Särskilt om offentliga upphandlingar”.

 

Kontraktsvillkor utifrån rådande läge

Innan ni lämnar anbud bör ni noga överväga villkoren i förfrågningsunderlaget så att de är rimliga för er utifrån rådande läge och utifrån era förutsättningar.

Färdigställandetider

Läs igenom handlingarna avseende kontraktstiden och eventuella deltider. Om det inte under entreprenadtiden uppstår rätt till tidsförlängning på grund av till exempel ÄTA-arbete eller hinder ska entreprenaden vara färdigställd inom de angivna tiderna. Inte sällan utgår det ett förseningsvite om entreprenaden inte är färdig i tid. För möjligheter att åberopa hinder se under rubriken ”Påverkan på pågående projekt” ovan.

Prissättningsmodell

Överväg vad ersättningsmodellen och eventuell indexreglering kan innebära för er. Kostnadsökningar för er kan få stor påverkan när fast pris utan indexreglering har avtalats med er beställare. Genom att avtala att priset ska indexregleras kan kontraktssumman justeras utifrån förändringar i ett överenskommet index. Det är viktigt att avtalat index verkligen speglar förändringar för den aktuella entreprenaden. Ett vanligt index i branschen är Entreprenadindex men det finns även andra.

Om AB 04 eller ABT 06 gäller för avtalet kan man avtala om att ersättning ska utges på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen (se AB 04 /ABT 06 kap. 6 §§ 9–10). Det innebär att ersättning ska utgå för faktiska kostnader med ett procentuellt avtalat påslag, s.k. entreprenörarvode. Även när AB 04 eller ABT 06 inte gäller kan parterna avtala om att ersättning ska utgå på löpande räkning. Parterna bör då innan avtal tecknas komma överens om detaljerna kring hur ersättningen ska beräknas. Det är också möjligt att på andra sätt komma överens om att det avtalade priset ska förändras på grund av kostnadsökningar. Exempelvis kan det vara möjligt att lämna en reservation i anbudet om att priset ska omförhandlas eller justeras om kostnaden för ett visst material ändras på ett visst överenskommet sätt. Det är även möjligt att avtala om blandformer mellan fast pris och löpande räkning där exempelvis kostnader för arbete utgår enligt fast pris medan kostnader för material debiteras mot redovisade självkostnader jämte entreprenörarvode.

Byggföretagen har under våren 2021 tagit fram en vägledning avseende förebyggande hantering av kostnadsändringar för material i anledning av kraftiga prisändringar på material.

Ersättning och betalning

Kontrollera att villkor för ersättning och betalning är rimliga utifrån den aktuella situationen. Entreprenadkontrakt innehåller sällan bestämmelser som ger part rätt att under entreprenadtiden kräva att betalningsplan eller övriga betalningsvillkor ska ändras. Prestationsbundna betalningsplaner med stora betalningsposter långt fram i tiden kan leda till likviditetsbrist, särskilt om arbetena tillfälligt måste avbrytas eller om framdriften av olika skäl fördröjs.

Särskilt om offentliga upphandlingar

Vid anbudsgivning i offentlig upphandling är det viktigt att komma ihåg att det som huvudregel inte är möjligt att lämna reservationer i anbudet. Anbud som inte uppfyller ställda krav ska som utgångspunkt förkastas. Det är därför särskilt angeläget att den upphandlande myndigheten känner till faktorer som kan påverka möjligheterna att lämna anbud, om möjligt redan innan en upphandling påbörjas. Att föra en dialog när så är möjligt och lämna information till den upphandlande myndigheten kan vara värdefullt för både beställare och entreprenör. Information och tips nedan bygger i de allra flesta fall på frivillighet och inte på absoluta rättigheter.

Kommunikation med upphandlande myndighet (frågor och svar)

Det finns vissa möjligheter att försöka påverka den upphandlande myndigheten att justera upphandlingsdokumenten på ett sätt som underlättar för leverantörer att lämna anbud. Om ni bedömer att det är lämpligt kan ni påtala för den upphandlande myndigheten om villkoren i förfrågningsunderlaget inte är rimliga utifrån aktuell situation. Om ni begär kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten ska myndigheten som utgångspunkt lämna sådana skriftligen och samtidigt till alla leverantörer senast sex dagar innan sista anbudsdag.

Observera att den upphandlande myndigheten inte kan göra ändringar i upphandlingsdokumenten som är så väsentliga att de skulle innebära att fler leverantörer hade kunnat delta i upphandlingen. I så fall måste upphandlingen göras om. Anbudstiden ska förlängas om kompletterande uppgifter lämnas i ett sent skede eller väsentliga ändringar görs av upphandlingsdokumenten.

Kom ihåg att angivna tider och krav gäller till dess att den upphandlande myndigheten meddelat annat, även om ni bett att den upphandlande myndigheten ska justera dessa.

Förlängd anbudstid

Om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna kan den upphandlande myndigheten vid behov förlänga anbudstiden. Myndighetens skyldighet att förlänga anbudstider är begränsad. Myndigheten har dock ett intresse av att få in konkurrenskraftiga anbud, varför det kan finnas visst utrymme att påverka anbudstiden.

Anbudets giltighetstid

Det är viktigt att komma ihåg att ni är bundna av era anbud under hela den angivna giltighetstiden. Om ni redan har lämnat anbud – läs igenom det igen utifrån rådande situation och kontakta den upphandlande myndigheten om de förutsättningar som låg till grund för ert anbud förändrats radikalt. Även om era rättigheter och myndighetens möjligheter i denna del är begränsade kan det vara värdefullt att myndigheten får kännedom om aktuell situation. Försök att ha en konstruktiv dialog med myndigheten och föreslå eventuella åtgärder. Myndigheten kan också tillfråga er om förlängning av anbudets giltighetstid. Ni är inte skyldiga att acceptera detta. Normalt ska samtliga anbudsgivare tillfrågas men samtliga behöver inte acceptera en förlängning för att det ska vara möjligt att slutföra upphandlingen.

Ändringar efter att kontrakt har tecknats

Kom ihåg att möjligheten att komma överens om ändringar i offentligt upphandlade kontrakt är begränsad genom upphandlingslagstiftningen. Om det finns bestämmelser i kontraktet som kan tillämpas för den aktuella situationen kan det vara tillräckligt att tillämpa befintliga villkor. I några situationer kan det också vara möjligt att överenskomma om ändringar i ingånget kontrakt eller ramavtal. För mer information om det se ovan om offentligt upphandlande kontrakt under rubriken ”Påverkan på pågående projekt”.

Särskilt om konsumententreprenader

Om ni utför arbeten åt privatpersoner gäller reglerna i konsumenttjänstlagen för ert avtal. Då möjligheterna att justera avtalade priser efter avtalets ingående är begränsade kan det vara bra att informera er beställare om det aktuella läget inför anbudsgivning och ingående av avtal. Tillsammans med er beställare kanske det är möjligt att hitta en gemensam lösning för ert avtal. Även i konsumententreprenader är det möjligt att avtala om att priset helt eller delvis (till exempel för material eller visst angivet material) ska ersättas på löpande räkning. Under punkten D i Hantverkarformuläret 17, respektive under rubriken ”Priset eller grunderna för hur priset bestäms” i entreprenadkontraktet till ABS 18, finns det möjlighet att avtala om löpande räkning och att priset för material ska debiteras med självkostnad inklusive angivet procentuellt påslag för entreprenörarvode. I blanketterna för ändringar och tilläggsarbeten som tillhör Hantverkarformuläret 17 och ABS 18 finns motsvarande möjlighet.

Det är också möjligt att särskilt avtala om att ni i fler situationer än annars har rätt till tidsförlängning och/eller ersättning för ökade kostnader om cementbrist skulle uppstå. Det är då viktigt att i avtalet tydligt reglera under vilka förutsättningar ni har rätt till tidsförlängning och/eller ersättning för ökade kostnader.

Det finns inget formellt hinder mot att priset i konsumententreprenader indexregleras. Som entreprenör bör man emellertid tydligt informera konsumenten om innebörden av indexregleringen och dess effekter på priset Tänk också på att om ett ungefärligt pris lämnas är möjligheterna att sedan justera priset begränsade enligt 36 § konsumenttjänstlagen.

Underrättelser enligt AB 04/ABT 06

Kan man använda Byggföretagens mall för underrättelser?

Har ni avtalat om AB 04/ABT 06 kan ni med fördel använda vår mall för underrättelser. Oavsett om ni använder vår mall för underrättelser eller skriver en egen underrättelse är det viktigt att säkerställa att den verkligen svarar på frågorna var, när, hur, vem och varför? Kontrollera alltid i era avtal om det finns särskilda krav kring kommunikation som kan få betydelse. Exempelvis att underrättelser ska skickas till viss person hos er avtalspart.

Byggföretagens mall för underrättelser.

 

Öppet brev

Hur kan man informera beställare om situationen?

Byggföretagen har tagit fram ett öppet brev som ni kan skicka till just er beställare. Brevet är tänkt att informera om den svåra situationen och uppmuntra till dialog. Notera att brevet inte är en hinderanmälan och att en sådan alltid måste skickas så snart ni inser att tidplanen rubbas eller försening kan uppstå.

Här kan du som är medlem ladda ner det öppna brevet. 

 

Behöver ni mer stöd?